裁判要点：
  被告单位以出售三个有限合伙企业份额的方式，向社会公众募集资金的行为完全符合非法吸收公众存款的主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金的特征，并不属于正当的合法的私募行为。私募基金须注意一下三点：
  1.私募基金应备案登记，私募基金管理人必须履行登记备案基金信息的义务；包括基金的名称、成立时间、投资领域等，同时还应向投资人披露投资对象、资产负债、收益分配等重要信息，不得隐瞒或提供虚假信息。
  2.为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家有限合伙企业吸收资金，表面上没有突破合伙制基金50人的限制，但实际吸收资金总人数已远远超过人数上限，可能被法院认定为不合规。
  3.被告人及其辩护人提出募集文件是由专业律师参与确认的，其对募集资金行为的非法性不是“明知”。法院认为：“律师出具的法律意见书并未对该行为给出法律意见，也没有确认朱琦、孙维晔等人的吸收资金行为属于合法，相反，法律意见书明确载明融募资行为应当严格遵守各项法律法规、规章与规定，要求融资行为必须在法律法规的框架下进行。授权委托书也仅表明律师代委托人进行工商变更登记事宜，不能据此视为律师作出了对本案的整体吸收资金行为认定合法的意见。”

  相关法条
  《中华人民共和国刑法》第一百七十六条

  基本案情
  2012年1月，被告人朱琦浙江正达置业股份有限公司(以下简称“浙江正达公司”)竞拍取得位于上海市闵行区马桥镇的动迁安置房建设项目(以下简称“马桥动迁房项目”)，并由浙江正达公司名义出资设立正闵房地产开发有限公司(以下简称“正闵房产公司”)作为项目公司。2012年3月，被告人朱琦以其实际控制的上海天蔓公司下属正闵投资管理中心(以下简称“正闵投资中心”)，通过内部股权转让取得正闵房产公司100%股权。
  2011年12月至2013年7月间，被告单位上海天蔓公司通过原宁波银行工作人员刘某先后设计并发售了三期“上海闵行区动迁安置房项目”私募基金，经刘某的销售团队及其他金融中介机构工作人员私下推荐，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购正闵投资中心的合伙份额。涉及投资人250余人，募集资金共计人民币3.39亿余元（以下所称币种均为人民币）。截止案发，尚有石某等19人未完全兑付，共计0.36亿余元。
  2012年4月，被告人朱琦决定由被告单位上海天蔓公司自行设计发售私募基金，并指派市场部经理被告人孙维晔、市场部专员被告人郭晶等人负责操作。截止2014年11月间，被告单位上海天蔓公司以闵基投资中心、正闵投资中心、正利投资中心为募集主体，对外发售“上海市保障房项目建设基金”、“上海市闵行大型居住区动迁安置房项目建设基金”等，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购上述有限合伙企业份额。涉及投资人650余人，募集资金共计13.59亿余元，被告人郭晶涉及资金10.7亿余元。截止案发，尚有290余人未完全兑付，共计6.04亿余元。
  2013年5月至2014年9月间，被告人朱琦、孙维晔、郭晶等人以被告单位上海天蔓公司等公司为募集主体，对外发售“上海市保障房项目债权投资基金”、“上海市闵行区大型居住区动迁安置房项目建设基金”、“天蔓银证通私募投资基金”等，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购上述有限合伙企业份额，涉及投资人22人，募集资金共计3,976万元，差额共计3,903.9万元。
  经审计确认，2011年12月至2014年9月间，被告人朱琦等人以闵行区动迁保障房、安置房等项目名义，与陈某、曹某等901人签订了1,049套合同，吸收资金1,739,100,000元，归还本金1,045,378,536元，支付利息86,421,300元、缴纳罚款1,582,715元，收付差额605,717,449元（扣除未查见姓名的2笔2,300,000元，收付差额-195,500元）。其中，曹某等322人未完全兑付，未兑付金额共计680,208,899元。其中，被告单位用于在浙江省进行房地产开发资金计1.1亿元。

  一审期间，浙江德盈资产管理有限公司于2017年7月21日将1.1亿元提存于上海市闵行公证处，代被告单位主动退回资金1.1亿元。

  关系图

  裁判结果

  1、被告单位上海天蔓投资管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币七百万元。
  2、判处被告人朱琦有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元。
  3、被告人孙维晔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
  4、被告人郭晶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十八万元。
  5、违法所得予以追缴。

  裁判理由
  一、针对辩护人就犯罪构成提出的异议，经审理质证，被告人孙维晔作为被告单位的市场部经理，系单位内负责融资事宜部门的负责人，属于主管人员。其承担了招聘融资人员、提供融资人事保障，并承担了寻找融资渠道的工作、对融资文书提出修改意见，不仅对上海天蔓公司非法吸收资金系明知，并积极参与其中，具有犯罪主观故意及客观施行行为。
  二、针对辩护人提出的非法吸收公众存款罪的三个特征不符的问题，本院确认，首先，上海天蔓公司出售“正闵”、“闵基”、“正利”三家有限合伙企业份额的方式，是以“私募基金”为名对外吸收资金，涉及数百名投资人。合伙企业股东方面也仅有正利投资中心的部分人员做过工商登记变更，可见上海天蔓公司发行的私募基金具备违法性特征。其次，私募基金涉及的投资人投资均不低于100万元的要求，即“合格投资人”仅是对购买者的购买门槛限制，而不属于刑法意义上的“特定人员”。刑法意义上的“不特定对象”，一是投资人和被告主体之间没有正常社会联系或关系，二是投资人可能随时增加。因此，本案中第三方中介及银行经理招揽的客户，属于社会公众的范畴，符合非法吸收社会资金行为的社会性和开放性特征。再次，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年3月25日发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形，故非法吸收公众存款的行为不仅限为“通过媒体、推介会、传单、手机短信”等途径，也包括本案中被告人朱琦、孙维晔、郭晶通过第三方中介机构将融资信息积极扩散至社会公众，并通过第三方中介和银行理财经理在社会上广泛寻找客户的方式，由于对第三方没有任何约束力，对人员构成及人数上是完全放任的态度，所以符合非法吸收资金的公开性特征。
  三、针对辩护人提出本案募集合同不是被告人孙维晔制作，募集过程有专业律师参与确认，孙维晔不知晓其行为构成犯罪的意见，经审理查证后确认，认购书中包括上海浦瑞律师事务所的法律意见书及委托人(投资人)的授权委托书，法律意见书的主要法律意见为“上海正闵房地产开发有限公司系马桥镇331街坊P1丘(大型居住区马桥基地动迁安置房26A-08A地块)宗地出让的受让人”，在该意见书的“其他提示”中载明“……如涉及融募资行为，该等融募资行为应当合法、合规，并应当严格遵守各项法律法规、规章与规定……”，授权委托书授权委托事宜为由上海浦瑞律师事务所洪治纲律师代为办理有限企业合伙入伙、合伙份额转让及退伙等相关工商变更事宜。募集合同的制作仅为非法吸收资金的预备条件之一，募集合同本身涉及的发行合伙份额的做法在当时亦无法律明确禁止规定，对孙维晔是否构成犯罪不能仅凭文书是否由其制作而论。孙维晔对募集合同提出过修改意见，其对合同上“预期收益”实质是“固定回报”是明知的，且之后又通过拜访客户、联系第三方中介机构、接待投资人、招聘人员等实行行为参与到非法吸收资金的融资活动中。律师出具的法律意见书并未对该行为给出法律意见，也没有确认朱琦、孙维晔等人的吸收资金行为属于合法，相反，法律意见书明确载明融募资行为应当严格遵守各项法律法规、规章与规定，要求融资行为必须在法律法规的框架下进行。授权委托书也仅表明律师代委托人进行工商变更登记事宜，不能据此视为律师作出了对本案的整体吸收资金行为认定合法的意见。上述辩护意见提出的事项均不能成为孙维晔具备非法吸收公众行为的阻却事由或阻却因素。
  关于对被告人孙维晔、郭晶涉案金额的认定，以及各辩护人提出的二被告人属从犯的辩护意见，根据查明的事实，被告人孙维晔和郭晶虽为工作上下级关系，但同为被告单位市场部负责募集资金的主管人员，二人共同为募集资金而进行了寻找第三方中介、接待客户、收取并向第三方分配佣金等行为，且彼此之间存在抽取、支配佣金的事实，属共同行为，应对共同涉及的非法吸收资金金额承担相应的法律责任，二人的地位和作用相当，在本案中不予区分主次责任。对上述辩解及辩护意见均不予采纳。
  法院认为：被告单位上海天蔓投资管理有限公司在长达数年时间内，巧立名目，并以高额回报为诱，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人朱琦、孙维晔、郭晶系单位直接负责的主管人员，被告单位及被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且主要事实属共同犯罪，依法均应予惩处。公诉机关的指控成立，本院予以确认。被告人孙维晔在刑罚执行完毕以后，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人朱琦、孙维晔、郭晶在接到公安机关电话后主动到案并如实供述基本犯罪事实，虽在侦查、审查阶段及当庭对行为性质有辩解，不影响对被告单位及各被告人构成自首情节的认定，依法均可以从轻处罚。本案审理过程中，被告单位的关联公司代为退缴部分违法吸收的资金，为投资人挽回部分损失，本院在对被告单位及三名被告人量刑时可酌情从宽考虑。其中，由于被告人孙维晔、郭晶在本案中担任被告单位一定的职务，具有一定工作职责，因此在处罚时酌情从轻考虑。辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。

  鉴于二审期间，被告人朱琦通过代理人积极筹划还款，原审被告单位的关联公司代为退缴的部分违法吸收的资金1.1亿元由提存的公证机关划至一审法院账户，并促使债权人放弃了对A公司的1.8亿元的债权，在客观上增加了本案被害人的清偿比率，为投资人挽回部分损失，故可在一审判决的基础上再对三名上诉人酌情从轻处罚，对上诉人及其辩护人所提从宽处罚的量刑意见予以采纳。

相关案号：

二审（2017）沪01刑终1793号  

初审（2016）沪0112刑初1545号