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加班&工时
问
对于部分公民放假的假期上班是否有加班工资?
答
不支付加班工资。 根据劳动和社会保障部办公厅发布的《关于部分公民放假有关工资问题的函》规定,关于妇女节、青年节等部分公民放假的规定,在部分公民放假的节日期间,对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工,单位应支付工资报酬,但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日,单位安排职工加班工作,则应当依法支付休息日的加班工资。
问
加班工资的工资基数如何确定?
答
《上海市企业工资支付办法》第9条和第14条规定加班工资按以下方式确定,但不得低于上海市最低工资标准: 1)根据劳动合同约定,按不低于合同约定的工资。集体合同确定的标准高于劳动合同的按集体合同工资; 2)合同未约定,可由用人单位与职工代表协商,协商结果应签订协议; 3)无任何约定的,统一按劳动者本人岗位/职位正常出勤月工资70%确定。 “正常出勤工资”包括员工在一个月内所获得的所有工资性收入,包括工资、奖金、津贴等。
问
在家加班可以要求支付加班工资吗?
答
视情况: 1)自愿工作不属于加班; 2)标准工时制:将工作带回家或在家登录单位的系统工作,只要在标准工作时间外的都认为是加班; 3)综合计算工时工作制:只要在综合计算周期总法定标准工作时间以外的都应当认为是加班; 4)不定时工作制:在法定休假节日在家工作的应当认为是加班。 劳动者必须有证据证明,确属因用人单位安排了过多的工作任务,使劳动者不得不在正常工作时间以外加班,只要被认定为加班,就应依法支付加班工资。
问
加班与值班的区别?
答
加班与值班的区别? 工作内容、工作强度和法律规定不同: 1)加班指在法定标准工作时间外,继续从事本职工作。值班指因安全、消防、假日等需要,或为处理突发事件、紧急公务等原因,安排有关人员在非工作时间从事非生产性的活动; 2)加班一般工作量大或时间紧迫,值班一般没有太大的工作量; 3)加班受《劳动法》《工资支付暂行规定》等法律法规的调整。值班尚未有专门的法律对其进行规范,多由用人单位的规章制度、劳动合同等予以自行规定或约定。
问
调休可以代替加班工资吗?
答
视情况而定: 1)休息日加班可以用调休代替支付加班工资(劳动者不可以拒绝调休选加班费); 2)正常工作日和法定节假日加班应支付加班费不能以调休代替。 (《劳动法》四十四条)
问
加班时间有什么限制吗?
答
每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。以下情形不受此时间限制: 1)发生自然灾害、事故或因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的; 2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的; 3)法律、行政法规规定的其他情形。 (《劳动法》第四十二条)
问
加班工资的基数如何确定?
答
按以下原则: 1)劳动合同对月工资有明确约定的,按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定;实际履行与合同约定不一致的,按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定; 2)劳动合同对劳动者月工资未明确约定,集体合同(工资专项集体合同)对岗位相对应的月工资有约定的,按集体合同(工资专项集体合同)约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定; 3)劳动合同、集体合同(工资专项集体合同)对劳动者月工资均无约定的,按劳动者正常出勤月的工资(不包括加班工资)的70%确定。 加班工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的,从其规定。 (《上海市企业工资支付办法》第9条)
问
综合计算工时的岗位有加班费吗?
答
有。超过每日8小时,每周40小时,每月166.64小时(20.83*8)算作加班;加班费:150%的报酬,正好是法定节假日的300%,正好是周休息日的,如属于正常工作的不需要200%。 (《上海市企业工资支付办法》第十三条)
问
月制度工作日20.83天和月制度计薪日21.75天的含义是什么?
答
20.83天是法律规定的劳动者每个月的制度工作日,21.75天是法律规定的劳动者每个月的制度计薪日。20.83天主要用于核算工时、劳动强度,但对适用综合计算工时制的员工计算加班工资有影响;而在对工资、小时工资进行规范性折算时,以21.75天计算。 (《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知(2008)》)
问
用人单位在什么条件下可以使用不定时工作制来用工?
答
企业对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作制。 (一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工; (二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工; (三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。
问
加班工资是多少?
答
工作日-不低于150%;休息日-不低于200%;法定休假日-不低于300% 《劳动法》第四十四条:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬: (一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬; (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬; (三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
问
不定时工时有加班工资吗?
答
一般不存在加班,但上海规定如法定节假日加班按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。 《上海市企业工资支付办法》第十三条:“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工时制的劳动者,在法定休假节日由企业安排工作的,按本条第(三)项的规定支付加班工资。”
问
每周工作40小时但每周工作6天,企业需要经劳动部门审批吗?
答
不需要。标准工时不需要审批,标准工时:每天不超过8小时,每周不超过44小时,每周至少休息1天。 (《劳动法》第三十六条,第三十八条)
问
哪些行业可以实行综合计算工时制?
答
《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条:“企业对符合下列条件之一的职工,可实行综合计算工时工作制,即分别以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。 (一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工; (二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工; (三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。”
问
实务中不定时工作制未经审批的效力认定
答
大部分被认定为无效,企业应当注意相关风险防范。 在当前的裁判实践中,就未经审批的不定时工作制效力认定而言,大体可分为三类:(1)无效,完全按照标准工时制处理;(2)无效,但按标准工时制认定加班工资时,会综合考量一些因素,如劳动者的工作岗位是否确具有综合计算工时或不定时工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资等是否具有明显的不合理性、工作时间是否无法根据标准工时进行计算等;(3)在符合不定时工作制特征的情况下有效。 在上述三种不同的做法中,总体比较而言,第一类居多,第二类、第三类较少,且第三类尤其少,仅散见于个别裁判案例【张悦与北京外企市场营销顾问有限公司、三星(中国)投资有限公司北京分公司劳动争议二审民事判决书天津市第一中级人民法院(2014)一中民一终字第0742号;(2011)厦民终字第116号,《中国法院2013年度案例》(劳动纠纷),国家法官学院案例开发研究中心编,中国法制出版社2013年,P116-121】。
问
公司依据“旷工”与不定时工作制员工解除劳动合同属于违法解除吗?
答
不一定,但证明难度大。 不定时工作制员工不适用考勤管理,故依据旷工解除劳动合同举证难度较标准工时大,需证明其未提供劳动。不定时工作制员工虽然不计考勤,但是不等于可以不工作,如果该员工持续不提供劳动,公司依然可以依据“旷工”解除劳动合同,但是不能依据考勤记录而是要有其不工作的事实。由此可见,公司对于存在“旷工”行为的不定时工作制员工,要证明其“旷工”并据此与其解除劳动合同时,举证难度远远高于标准工时制下的旷工行为处理。
问
用人单位实行不定时工时制,应注意的事项
答
(1)不定时工时制只能针对特殊岗位和特定人员,对于能够执行标准工时制的人员和岗位,用人单位不能实行不定时工时制。 (2)用人单位实行不定时工时制时,应履行协商、公示、告知程序,并经过审批。 (3)对于实行不定时工时制的劳动者,应合理确定劳动定额,采用集中工作、集中休息、轮休调休等适当方式,保障职工的身体健康。 (4)实行不定时工时制的有效期满后,用人单位需要继续实行特殊工时工作制的,应在有效期满前一个月再次申请,再次公示。 不定时工时制,是用人单位针对自身工作特征而选用的制度。选用正确,则有助于调动劳动者的积极性,降低用人单位经济成本;选用错误,则可能承担事与愿违。因此,用人单位应切记履行法定程序,避免法律风险。
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